刘莲莲：国家海外利益保护的主体确认及责任重构
发布时间：2022-08-10 来源： 点击次数：1287
保护国家海外利益的重要性在学界已成为公论，现阶段研究的重心有必要从应急型研究向建立健全国家海外利益保护制度体系转向，以适应中国海外利益保护需求的复杂性、长期性特征。国家海外利益保护实质上保护跨境公民的人身财产安全， 其需要应对的核心问题在于全球化背景下跨境公民安全的传统责任主体不能有效地发挥功能这一状况， 而国家海外利益保护机制建设的核心工作之一便是顺应新的国际形势并立足国家需求，确认跨境公民安全的责任主体及责任分配方式。为此，本文将对传统国际治理格局中跨境公民安全供给的责任主体做一个全景式梳理，揭示新的国际环境与传统治理格局所造成的责任主体缺位现象，并就如何改革既有安全供给模式提出建议。所谓传统国际治理格局，是指威斯特伐利亚体系确立的以主权国家为中心治理单元的国际格局。国家主权拥有对内对外两个维度，国家治权也就有了“对人”、“对地”的双重内涵，并由此在法律范畴内衍生出了“国家-国民”、“本国-他国”两方面的权利义务关系。公民的跨境迁移活动使其进一步向“国籍国-跨境公民”、“国籍国-东道国”、“东道国-跨境公民”三方面权利义务关系发展，跨境公民的安全供给主体也从国籍国和公民自身的双主体模式发展为国籍国、跨境公民、东道国的三方主体模式。（一）“国籍国-跨境公民”的安全供给义务及相互关系社会契约理论认为国民和国家都是保护国民安全的权利主体，同时也都是责任主体。人民在自然状态下享有生存权、财产权等自然权利，以及为了保护此类权益而采取必要自助措施的权利。由于自然权利是规范性的而非事实性的，为了更好地维护自身权益，人民通过社会契约建立国家成为国民，受到国家法律约束，同时接受国家机器的保护。国民采取自助措施的权利因公力机构的存在而受到限制，但并不因此而消灭。在公力救济不达的地方，国民仍旧可以采取自助措施保护自身，为此国家和国民都是保卫国民安全的适格权利主体。国家和国民基于社会契约而缔结的法律关系既是国家对国民行使属人权力的基础，也是国家对国民履行保护责任的基础，然而该权力和责任范围并非不受约束和限制。根据洛克在《政府论》中的观点，国民只对政府做了有限授权，政府有效履行其职责是其存在的正当性基础。然而一个常常被自由主义支持者忽视的推论是：既然公民只做了有限授权并保留了大部分自治权利，政府在无权介入的领域自然也不应承担责任。著名法学家耶林在《为权利而斗争》一书中即强调，在一个高度自治的社会，权利和责任是一体两面，国民只有积极捍卫自身权利才能享有权利本身。在这种意义上，国家和公民又都是保卫公民的责任主体。由此便产生了国家和公民在安全供给上的责任分配问题。在前全球化时代，该问题涉及各国对公域私域的划分，内容由宪法和法律规定，合理性则由各国的经济基础、政治结构、历史传统等多种要素决定。而全球化时代国民的跨境迁移活动动摇了前述责任分配的基础，同时引入了第三国因素，从而使国民安全供给问题复杂化。国家对国民的属人权力是一种基于身份形成的权力，原则上不因国民地理位置的改变而消灭。旅居境外的国民虽然脱离了国家领土管辖的范畴，但决定国民成为国民的身份、血统、文化认同等要素却具有空间稳定性，这使得国家作为政治共同体而拥有的属人权力仍旧存续，国民仍然有遵守国家法律的义务，同时享受国家的安全保护。国际社会普遍认同国籍国对身处境外的公民仍旧拥有管束和保护的权利。这表现为国际惯例法对国家积极属人管辖权和消极属人管辖权的确认。所谓积极属人管辖又称积极人格管辖，指的是一国的法律当然地适用于其国民，而不论该国民身处境内还是境外。当今世界各国普遍在国内法中规定了自身的积极属人管辖权，并在很大程度上认可彼此拥有该项权利。各国有权对自己公民在境外实施的违法行为进行侦查、逮捕和惩处，并要求他国引渡。消极属人管辖又称消极人格管辖，是指一国公民生命财产安全受到违法犯罪侵害时，国家可以依据其对公民的保护责任主张对相关违法犯罪行使管辖权，而不论犯罪发生的地点和行为人的身份。消极属人管辖的历史可以追溯到中世纪。19世纪德国刑法学家主张各个法域拥有保护其公民的权利和义务。当非本法域公民在境外实施的犯罪行为侵害了本法域公民的合法权益，该法域便有权力和责任对侵害其公民利益的犯罪行为进行惩罚。然而国家属人权力的正当性基础并非一成不变。长期旅居境外的公民在脱离国籍国地理管辖范围的同时也脱离了共同体的文化环境，其与国籍国的利益关联性、对国籍国法律的认识能力都可能减弱，一刀切地要求他们遵守国籍国法律或者要求国籍国履行完全的保护责任有失公平。此外对国籍国而言，其管束和保护境外公民都存在技术性困难，同时耗资巨大。为此当代各国对海外公民的管辖手段和力度通常属于各国自由裁量的范围，即便是综合国力最强的美国，对境外国民权益的保护也具有选择性。东道国基于领土主权获得对其领土范围内一切人、物、事件的排他性管辖权，并因此成为了跨境公民安全供给的当然主体。当跨境公民在空间上脱离国籍国而进入东道国，国籍国基于属人权力仍对其拥有管理权限和保护责任，东道国基于属地权力也是如此，由此带来了东道国和国籍国在跨境公民安全保护上的管辖权竞合问题。领土主权在国际规范中的优先性使得属地管辖权成为了国家治权分配中最根本的原则。为此19世纪至今的国际惯例法在跨境公民管辖问题上同时肯定了国籍国属人管辖权和东道国属地管辖权的正当性，但在操作层面认可属地管辖权优先。美国1812年的斯库诺交易号诉麦克法登案、1909年的美国香蕉公司诉新泽西州联合果品公司案、国际常设法院1927年的“荷花号”案等一系列司法判例都确认了属地管辖权的法理优先性。《维也纳领事关系公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约也明确要求国籍国充分尊重东道国的属地管辖权。属地管辖权的法理优先性在规则层次主要表现在两个方面。一方面，实践中国籍国对境外公民的犯罪行为行使积极属人管辖权常常受到犯罪性质、双重犯罪、禁止双重危险等条件的制约。如果违法犯罪行为轻微或在东道国不构成犯罪，或者行为人在东道国已接受了司法审判，国籍国常常不会再主张管辖权。而如果国籍国基于积极属人管辖权引渡本国公民回国受审，通常需要获得东道国的同意和协助。另一方面，当本国公民在境外遭遇犯罪侵害，国籍国出于对国民的保护责任，原则上可以依据消极属人管辖原则主张管辖相关案件。但由于消极属人管辖权针对的是外国公民在境外实施的犯罪行为，其行使可能对东道国的属地管辖权和犯罪嫌疑人国籍国的积极属人管辖权构成挑战，在法理上一直受到质疑，在实践中则常常遭遇抵触。1886年，美国政府在科廷案中曾明确拒绝了墨西哥政府对美国公民科廷的管辖权主张。1965年美国《对外关系法重述（第二次）》再次明确国民在境外遭遇侵害不是主张管辖权的适当依据。20世纪中后期，随着反恐压力的增加，美国逐渐放宽对消极属人管辖权的限制。然而美国的做法并未被国际社会广为接受，常常被视为霸权主义行径而遭遇批评。尽管包括英国、德国、意大利、日本、法国、中国在内的许多国家都在国内法中宣示了消极属人管辖权，实践中却都甚少适用。如国籍国认为确有必要基于消极属人管辖权引渡外国公民，常常需要和东道国之间签署更为正式的协议，同时承担着向东道国以及国际社会做出解释的义务。综上可见，在传统国际法框架下，国籍国、国民自身及东道国都是保护跨境公民安全的责任主体。然而就其优次序列来看，东道国在法理上是最为优先的权利责任主体，国籍国次之，国民再次之。传统国际法对属地权力与属人权力优次主从关系判断已不需赘述，值得说明的是跨境公民保护自身安全的权利和责任在国际法项下长期遭遇忽视这一问题。在19世纪至20世纪上半叶的很长时间内，国民不被视为国际法上的权利和责任主体，其在跨国活动中的人身财产权益被拟制为国籍国的国家利益而由国籍国承担。当东道国怠于履行对境内外国人的保护责任甚至国家就是加害者时，国籍国有权以自身利益受到侵害为由实施外交保护，追究东道国责任。传统的外交保护允许一国援引国际法追究另一国责任，是一种以强军事和经济实力为保障的单边措施，其产生和适用与19世纪末至20世纪初帝国主义扩张的时代背景密不可分。此外，外交保护处理的是国籍国与东道国之间的双边关系，作为受害者的跨境公民仅以国籍国“利益”的形式而存在，不具有独立主体地位。这种状况在二战后联合国国际法体系中开始发生改变。联合国国际法体系强调各国独立平等的国际地位，传统外交保护所依赖的单边主义遭到贬抑和排斥。随着《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《社会、经济及文化权利国际公约》等法律文件的生效，公民越来越多地以权利主体的形式出现在国际法律文件之中，国家处分国民权利的权力不断受限，而其对国民的保护义务则被突出强调。这种价值取向突出体现在1963年《维也纳领事关系公约》对于领事保护制度的设计中。领事保护是指国籍国的的领事机构在国际法允许的范围内，在东道国保护本国国家利益、公民和法人权益的行为。和外交保护相比，领事保护集中体现了联合国国际法体系的价值观：其一，领事保护制度认可东道国在跨境公民保护中的主导地位和实体权利，同时确认了国籍国的辅助地位和程序权利。其二，领事保护制度强调国籍国的积极责任。传统外交保护制度将东道国对外国公民的侵害视为对国籍国的侵害的做法，在赋予国籍国保护本国公民权益的国际权利的同时，也赋予了国籍国在“无利可图”的情况下不采取任何行动的选择权。这种片面强调国籍国权利而忽视其义务的做法，将国籍国国家利益置于跨境公民个人权利之上，使后者完全处于消极被动的地位。而领事保护则更偏重于突出国籍国保护公民的积极责任，这集中体现在领事保护的发生不需要以东道国行为失当或损害已经发生为前提，国籍国可以采取预防性措施为跨境公民提供安全保护，东道国和国籍国应公民请求而产生为或不为一定行为的义务。其三，公约第36条第1款第3项赋予了境外公民对领事保护措施的选择权，而当公民反对领事工作人员介入时，后者应避免相关行动。 然而值得注意的是，国际社会在倾向于将公民视为权利主体的同时，未特别强调其责任主体地位。理论上看，企业、公民的人身财产安全问题首先是自身的法权性利益，其应当是看顾这类权益的首要责任人，其次才涉及国家对国民的管理和保护责任。然而公民对自身安全的保护义务及违反责任在政策界并未得到足够重视。其原因可能是多方面的：一是20世纪中后期至今人权保护思潮的重点工作是反对长久以来国际法忽视公民权利主体的状况，其最为紧迫的任务是强调国家的保护责任而非公民的自治责任。二是通常情况下国际社会有理由相信公民作为理性行为体会尽最大努力守护自身安全，强调其自治责任无现实意义。三是现阶段国际社会对国家保护责任的强调仍是宣示性的，各国在保护境外公民力度和手段上仍拥有很大的自由裁量权，国籍国和东道国公力救济不达的地方即属于公民自治的范围，为此无需做特别规定。综上，在传统国际法框架下，国籍国、东道国、跨境公民对跨境公民的人身财产安全都负有不同程度的保护责任，而采取切实有效的措施保护跨境流动的国民安全，原则上符合各方主体的利益诉求。从国籍国的角度，公民是国家利益的重要载体，其有动力也有义务采取必要措施保护跨境公民的人身财产安全。从东道国的角度，保护境内外国公民的安全既是其国际义务，也符合其维护社会稳定的基本目标。从跨境公民的角度，其是自身人身财产安全利益的直接承担者，有权利也有动力妥善看护此类权益。直观上看，国籍国、东道国和跨境公民似乎构成了一张完整的保护网络，然而实践中跨境公民的人身财产安全却常处于风险之中。而这种风险形成的成因既是社会性的，也是法律性的。有公民跨境活动就有跨境公民的安全风险问题。跨境公民安全保护成为一个现代性问题的原因在于全球化前所未有地加剧了这种风险。当公民移居海外，文化差异使他们对当地的治安状况、法律规则、风俗习惯缺乏了解，常常不能有效地采取风险预防措施或利用公共机构，其所面临的风险无论较之国籍国公民还是东道国公民都更为显著，成为安全上的“弱势群体”。然而在传统治理格局之中，无论是国籍国还是东道国，或是公民自身，在保护跨境公民安全上都存在不同程度的障碍，这使得跨境公民所遭遇的安全漏洞不仅是社会学意义上的存在，也是法律意义上的存在。
理论上，跨境公民是国籍国海外利益的载体，国家有责任也有动力采取必要措施保护其安全。然而实践中国籍国在跨境公民的安全保护上能发挥作用的空间非常有限。其根本原因在于国家的安保资源在公民跨境迁移这一条件下处于割裂状态，其安保效能也因而降低。要有效保护跨境公民安全通常需要两类资源：一类是军队、警察、法院等具有地域依赖性的物质类资源，一类是关于公民语言、社会关系、生活习惯等具有人身依赖性的文化类资源。当公民身处国籍国境内，国籍国的物质类资源和文化类资源都处于效能最大化的状态。而当公民迁移到境外，国籍国所拥有的物质类资源便不能充分发挥作用。历史不止一次证明，即便是综合国力极其强大的美国，其军队警察的跨境行动也面临着极其高昂的物质成本和任务失败的风险。美国在越南战场、索马里行动、伊朗人质事件中的失利都是此类例证。更为重要的是，军队警察等安保力量具有高度政治敏感性，国籍国若用来保护海外公民可能引发外交纠纷，历史上美国的跨境执法行动也常常伴随着高昂的舆论代价。为此对于国籍国而言，争取东道国采取有效措施保护其境外公民是更为理性的选择。然而实践中东道国在保护境内外国公民安全上也存在多方面障碍。首先，东道国的安保能力常常不足以满足国籍国对海外利益保护的实际需求。尽管全球化的效果及于所有国家，但通常只有处于国家利益扩张态势的国家才拥有庞大的海外利益。这类国家的经济实力、科技发展程度、社会治理水平常常优于东道国，所期待的保护水平和东道国的实际供给能力通常存在差距。历史上西方发达国家和发展中国家曾经就外国人保护的标准问题发生争议。发展中国家如果按照发达国家的要求保护境内外国人将意味着给予外国人超国民待遇，这将给发展中国家带来了更高的社会管理成本，对发展中国家的国民也有失公平。为此尽管国际社会普遍关注跨境公民的安全问题，但各国通过多边平台建立的公共准则却非常有限。而中国的情况尤为特殊。2018年中国外贸进出口总值达到了30.51万亿元；2018年中国公民出境旅游人次接近1.5亿。保护如此庞大的跨境人口和资产对许多社会治理水平较高的发达国家而言也并非易事，遑论技术资源短缺的发展中国家。为此中国海外利益保护中的东道国缺位现象更甚于其他国家。其次，正如国籍国在跨境公民保护上存在物质类资源效能不足的问题，东道国通常缺乏必要的文化类资源，这使得其对外国人的保护力度客观上难以达到本国公民的同一水准。如前所述，国家要为公民提供有效的安全保护，不但需要军队、警察、法院等国家机器，还需要掌握跨境公民语言、社会关系、生活习惯等文化类信息。传统封闭的国家能够有效结合二者，但国民跨境迁移改变了这种状况。东道国在物质类资源的掌握上具有相对优势，在文化类资源上却比较匮乏。实践中东道国的执法者常常因为和境内外国公民存在语言文化障碍等原因而无法为他们提供有效的公力救济。2011年安哥拉爆发了一系列针对中国公民的暴力犯罪，当地警方便因语言障碍无法调查取证。近年来在法国巴黎、意大利罗马等旅游城市，中国游客在受到盗窃、抢劫犯罪侵害后也因为语言文化鸿沟而无法有效利用当地公力机构。第三，东道国与国籍国的法律文化差异增加了跨境公民安全保护的不确定性。尽管世界各国在相互交往过程中形成了一些共同的道德观念和法律规范，但各国法律文化存在显著差异仍是不争的事实。例如，中国严格禁止非法持有枪支，这在美国却是一项受到宪法保护的权利，这使得各国对何为“利益”以及何为适宜的保护手段在认知上存在差别。例如2016年中国学者章莹颖在美国遭遇犯罪份子绑架和残忍杀害，罪犯在倾向于保护犯罪嫌疑人权益的司法体系中最终逃脱了死刑判决。又如，2014年肯尼亚侦破了针对中国公民的电信诈骗犯罪，由于肯尼亚法律将受害人在肯尼亚境内视为犯罪构成要件，其地方法院审判后一度将犯罪嫌疑人无罪释放。法律文化差异的存在构成了国籍国依靠东道国维护自身海外利益的制度性障碍。第四，极端情况下，东道国社会治理能力极度低下，甚至不能为本国国民提供正常的安全保障，也就无法妥善保护外国公民。当今国际社会中，非洲、南美洲、亚洲部分国家长期被恐怖组织、贩毒组织渗透，国内政局动荡不安，国家常常处于无政府状态的边缘。在东道国政府朝不保夕的情况下，境内外国公民的人身财产安全经常得不到保障。中国作为国际经济格局的后起之秀，相当一部分投资贸易对象处于政局不稳、社会动荡、饱受恐怖主义和跨国犯罪集团滋扰的不发达地区，相关工作人员和资产也因而承担着更高的安全风险。这种东道国原生性政治文化问题带来的社会治安风险，在既有国际治理模式下几乎无解。东道国意愿不足的情况则更为复杂。传统国际法常常在权利维度探讨东道国的属地管辖权，对责任维度却较少谈及。事实上属地管辖权不仅是国家排除不当外来干扰的一项权利，同时也是国家对国民和国际社会的一项积极义务。实践中，行使属地管辖权保护境内外国公民常常意味着高昂的物质成本，这对经济发展程度较低、社会管理水平滞后的国家而言常常意味着沉重的负担。此外东道国在安保资源有限、国内事务又有轻重缓急之分的情况下，加大力度保护外国公民，可能对国内纳税人不公平，甚至可能引发国民的排外情绪，给境内外国公民造成新的风险。另一种情形是东道国在公民跨境活动中受益度不足，因而缺乏强化安保措施的动力。从事跨国商贸活动是当代公民跨境迁移的一个重要动因。尽管国际合作带来互利双赢的结果，但双方的相对收益可能存在差距。国家作为理性行为人通常愿意增加高收益领域的投入而缩减低收益领域的成本。为此我们看到一些以旅游业为支柱产业的国家常常比其他国家更愿意采取积极措施保护外国游客的安全。反之如果特定合作事项对国籍国具有重要战略价值，对东道国却无足轻重，东道国则可能怠于履行保护义务。更为极端的情形是东道国本身对境内外国公民遭遇的安全风险负有过错责任。自古就有东道国在与国籍国存在外交纠纷时，放任不法分子侵害境内外国公民权益的案例。当东道国和国籍国存在政治利益冲突时，东道国可能滥用法律手段侵害境内外国公民合法权益，以达到政治目的。此外东道国境内发生武装政权更迭等政治风波时，新政府常常拒绝赔偿给国籍国资产造成的损害，甚至拒绝承认前政府签订的对外合作协议，对此国籍国通常难以采取有效的手段加以应对。 既有国际法体系未着重强调跨境公民在自身安全保护中的主体责任，但这并不代表其可以在安保机制建设中置身事外。如前所述，跨境公民的人身财产首先是其本人的法权性利益，其实才是国家的海外利益；此外在政治自由主义思潮之下，国家的社会治理权限被严格限定在教育、医疗、国防等有限的公域之内，而无权介入市民生活的私域。无论是从效率还是公平的角度，公民对由其自身主导、自身受益的社会活动应承担主要的安保责任。即便是对身处国内的公民，国家所提供的公共安保资源也以必要为限，公民自力救济的责任始终存在。在跨境公民的安全保护中，公民作为跨境活动的决策者，对自身所处的环境和风险有更强的预见和应对能力，而国家公力救济手段在境外的效用与合法性都受到限制，让国家过度消耗安保资源在跨境公民的自主自利行为上，对普通纳税人有失公平。为此尽管世界各国普遍认同国家有保护海外公民的责任，但实践中采取救济措施时却慎之又慎。即便认定国家行动是最优手段，其救助力度也以必要为限，且公民常常需要承担救助成本。海外撤侨便是典型事例之一。即便东道国遭遇政治动乱或武装冲突、境外公民处于紧迫的安全风险之中时，各国政府也未必组织撤侨，而通常首先通过旅游预警、使领馆联络等方式敦促公民自助脱险。如果公民不听从国家旅游预警擅自前往风险发生地，公民将对由此带来的后果承担责任。此外以美国为例，其有限的撤侨行动也以使公民脱险为目的，通常就近安置，极少将它们送抵美国本土，撤侨的费用也完全由公民负担。此外对于美国企业在海外遭遇的安全风险，通常也由企业自己通过购买保险、雇佣私营安保公司等市场手段解决。其他国家如日本、韩国等也大都采取类似做法。和美国的“契约式”救助不同，中国的海外公民救助行动则呈现出“家长式”特征，具有明显的“海外公民权益优先”的价值取向，较少考虑成本和公民责任。中国的撤侨行动常常将公民平安送抵国内，且不要求公民承担撤侨费用。对于海外公民的求助，使领馆也不遗余力地予以帮助。这种“家长式”安保模式在为公民提供有力安全保护的同时，也给国家造成了沉重的负担。当前中国驻外使领馆在履行领事保护职能上承担的工作量已严重超出国际正常水平，原因之一便是使领馆负担了相当一部分本应公民自行应对的工作。此外中国现有安保模式也未区别公民对自身安全风险存在主观过错的情况。例如2017年在外交部就印尼巴厘岛的火山爆发风险先后发布12次旅游警告的情况下，大量中国公民仍然坚持前往并因火山爆发而被困当地，最终营救工作消耗了国家大量人力物力资源。中国海外利益保护中市场主体缺位的问题日益突出。然而中国特殊的国情也决定了国家在该问题上不可完全照搬西方经验。一方面，中国独特的经济发展模式决定了相当一部分海外公民是国有企业员工或响应国家“走出去”战略的民营企业员工。国家在一定程度上既是这部分公民存在于海外的决策者，也是其海外活动的受益者，理应对他们的安全状况负有更多的保护责任。另一方面，中国政府的“家长式”安保模式是中华传统集体主体文化的表现形式之一，在中国社会有其自身存在和发展的逻辑，对于体现社会主义优越性、增进民族凝聚力具有重要意义，不可轻易抛弃。为此如何妥善处理政府“家长式”安保模式所带来的沉重负担和切实保护海外公民权益之间的紧张关系，妥善分配政府和公民之间的安保义务，是当代中国海外利益保护机制建设需要应对的又一重要问题。综上可见，传统国际治理格局中跨境公民安全保护的直接责任主体在当代跨境公民安全供给上都存在效能不足的问题，这使得跨境公民的人身财产安全常常得不到有效保障。这个问题植根于威斯特伐利亚体系相对滞后的国际治理格局与全球化时代人员物资资本迅速流动的矛盾之中，无法从根源上消除，而只能从制度层面弥补。建立行之有效的跨境公民安全保护机制，要求重新确认保护的责任主体，并重构威斯特伐利亚体系下各方主体的安全供给责任。值得说明的是，尽管国籍国、东道国、跨境公民乃至国际社会整体都有保护跨境人员安全的动力，且东道国在传统国际法上是跨境公民保护的首要责任主体，但综合保护能力、利害关系、国际责任等要素，国籍国是推动跨境公民安全保护机制建设最为重要的责任主体，应当在跨境公民安保机制构建中发挥主导作用。一方面，尽管跨境公民是自身利益的最佳看护者，但其掌握的安保资源通常有限，在国际社会常常以权利主体而非责任主体的形式存在。相比之下，国家在应对跨境人员安全风险这种结构性问题上拥有更强大的国际话语权、行动能力和资源调配能力，理应发挥更为显著的作用。另一方面，相较于东道国，国籍国在主导跨境公民安全保护机制建设上也更具有优势。如前所述，在全球化时代，国籍国的人员和资产常常处于“外溢”态势。与其经济发展状况相适应，其也常常拥有更充足的司法资源以及装备精良、训练有素的军队和警察。无论从意愿上还是能力上，国籍国都应当是推动海外利益保护机制建设的主要力量。在物质利益考量之外的道义维度，国籍国积极推动海外利益保护机制建设也是其承担国际责任、展现大国担当的体现。在国内社会之中，立法机关在社会秩序建构中发挥着主导作用。国际社会由于组织化程度不足，常常需要具有国际号召力的大国引领国际制度的构建。历史前进的过程中，科技实力强、经济发达的国家居于时代前沿，对生产力发展和既有治理格局间的矛盾有着最强烈的体会，对于如何消除该矛盾也有着最清晰的感知。其常常有动力也有能力构建先进的国际制度，在实现自身利益的同时推动国际社会整体的发展。19世纪以来跨境公民安全保护相关国际机制通常都是由拥有庞大海外利益的发达国家主导构建的。为此，对于国籍国而言，加强海外利益保护机制建设的意义不仅是国家维护自身利益而采取的自助手段，也是国际社会在历史进程中追求秩序和正义的必然要求。把握住这双重属性，有利于理解中国海外利益保护机制的发展方向和关注重点。操作层面上，国籍国需要立足构建海外利益保护机制这一基本目标，充分发挥自身国际影响力和制度创设能力，通过双边、多边机制和国内法律，重新界定自身与东道国、国际社会、跨境公民的权利义务关系，在切实保护中国海外利益的同时，推进国际社会跨境公民安全供给机制创新。如前所述，国籍国在海外利益保护上存在多方掣肘，寻求东道国保护是更为理性的选择。然而东道国因为能力意愿不足等原因在境内外国公民保护上也存在种种障碍。要解决东道国缺位的问题，国籍国需要发挥主导作用，基于双方的比较优势、受益程度、综合国力，通过双边渠道重构自身与东道国在跨境公民保护上的权利义务关系。首先，国籍国作为海外利益保护机制建设等主导方，应充分研判自身和东道国在保护境外公民上的资源长短板，通过长期战略合作协议或项目合作协议、部门合作协议，整合自身所拥有的文化类资源优势和东道国的地域性资源优势，使安保资源效益最大化。实践中中国与多个国家建立了警察联合巡逻机制，向驻外使领馆派遣警务联络官， 派遣专案组协助东道国执法，都体现了这一理念。对于一些与中国有长期战略性合作的国家和地区，可以协助当地政府建立中国人身份登记系统，确保当地政府能够为中国人提供更及时有效的帮助。其次，公民从事的跨境活动对东道国未必总是具有重要战略意义。国籍国作为跨境公民安全保护的主要利害关系方，应在与东道国建立双边合作机制的过程中综合考虑双方在合作项目的受益程度、机会成本等要素，秉持着互利双赢、公平公正的原则，使双方成本收益得到妥善平衡。这就要求国籍国在自己拥有战略性海外利益的国家和地区，为贡献了大量安保资源的东道国提供技术支持或资金补偿，必要时需要应东道国之请提供警务、信息资源，减轻其安保负担。其中尤为值得注意的是，各国历史文化和价值观念存在差异，其评估自身得失损益的标准有所不同。实践中不乏有国家和社会将个体人权、环保、劳工等身份性权益、价值性权益置于物质性收益之上的情况。东道国在合作中的经济收益未必给其国民带来“互利双赢”的感受。为此国籍国在评估东道国在合作中的受益情况时应纳入东道国的立场，基于对东道国社会文化的理解因地制宜，进而制定应对方案。此外值得注意的是，不同的合作领域具有不同的利益相关者结构，例如基础设施建设领域的利益相关者群体和贸易、互联网经济等领域就存在重大差异。如果忽视利益相关者群体的差异性和异质性，合作进程中可能出现一方受益多方受损的情况，给国籍国的海外利益造成隐患。国籍国应当对海外活动的利益相关者结构和成本损益状况有全面的评估，并采取积极措施促成真正的公平公正。在该方向上更进一步，作为国籍国的中国在时机成熟后可以立足现有区域与国别研究的智力成果，支持建立专门的国际非政府组织，对不同国家和行业领域的价值体系、利益相关者结构做专门的调研和评估，为“一带一路”的顺利推进和“共商共建共享”的落实提供知识基础。其三，针对东道国因为种种原因完全缺乏对犯罪实施管辖的能力或怠于行使管辖权的情况，国籍国不能僵化遵守属地管辖优先原则，而应依照属人管辖原则更积极地介入相关情势。国际法和国际惯例都充分尊重东道国属地管辖权的优先性，中国刑法第七、八条也体现了这种理念。然而实践中许多中小国家的军事警务力量非常有限，在面对国际海盗、恐怖主义、跨国犯罪集团等重大安全威胁时无能为力，使得中国公民人身财产权益受到侵害时完全得不到救济。如果国籍国对东道国的不作为持放任态度，便失去了奉行属地管辖权优先的本意，也有违人权保护的宗旨。这种情况下，国籍国应积极与东道国沟通，为其提供技术、人员上的协助，必要时需通过军事投放和警队跨境执法来维护境外公民安全。其四，对于东道国因与国籍国存在价值观差异而带来的保护不力问题，国籍国应视情况酌定对策。实践中各国都会在国内法中确认自己对境外公民的属人管辖权。但对于国民在境外犯罪或在境外遭遇犯罪侵害的情况，如果属地国已经积极有效地行使管辖权，国籍国通常不会再次介入。这既是对东道国属地管辖权的尊重，也是对犯罪嫌疑人的人权保护。但这只是一项国际惯例而非强制义务。国籍国是否认可东道国属地管辖的效果本身属于自由裁量的范畴。如果国籍国认为东道国的处置方式明显失当，则可以通过双边渠道阐述打击犯罪的重要性并敦促东道国积极履行国际职责，且有权依据利害关系、证据搜集的便利程度等因素主张属人管辖权。2019年中国和东南亚国家联合打击非法离岸博彩业即是一例。长期以来，大量中国人在菲律宾、柬埔寨、泰国等东南亚国家开设赌博网站，通过招募或授权代理人员等方式诱导中国国内赌客下注，致使每年非法流入菲律宾等国家的中国资金高达数亿元。这不但在中国国内引发了大量违法犯罪案件，也对中国的金融监管和金融安全造成了负面影响。鉴于离岸博彩业一定程度上促进了东南亚国家的经济增长和就业，东南亚国家对其长期疏于监管。对此中国最高人民法院、最高人民检察院早在2005年5月8日联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条即明确规定，“中华人民共和国公民在我国领域周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依据刑法规定追究刑事责任”。2019年7月，中国公安部在北京召开专题会议，强调将集中侦办组织出境赌博、利用互联网开设赌场等大案要案，并通过驻外使馆等渠道敦促东道国加强对非法博彩业的监管。在该背景下，菲律宾、柬埔寨等国家先后出台政策整顿博彩行业、取缔非法赌场并停发网络赌博牌照，并与中方多次联合侦破跨境非法赌博活动，并将犯罪嫌疑人遣返中国受审。第五，对于实践中东道国因为与国籍国的外交纠纷或利益冲突而放任国籍国公民遭受侵害，甚至东道国自身就是加害方的情况，这类问题本质上已属于政治争端的范畴，很难通过双边合作渠道解决，而需要采取政治性手段，通过外交交涉、经济制裁、多边平台等方式应对。国家海外利益保护语境下的海外利益的权利主体具有复合性，具有市场主体和国家这两个层次。这种复合性为国家要求境外国民尽到妥善照顾自身权益的义务提供了正当性基础。从效率的角度，作为市场主体的企业和国民是其自身法权利益的最优看护者，应首先尽到妥善保护自身人身财产免受毁损灭失的责任，只有在个体公民力所不及的情况下才应由国家介入；从公平的角度，国家安全资源通常供不应求，海外安保资源投放将挤压国内安保资源的空间，国家对海外国民的安全供给义务应当设定边界。首先，为长远计，中国作为国籍国有必要对公民跨境活动进行类型化，区分政府和市场主体在不同场景中的责任负担，从而使政府和市场主体各自发挥安保供给上的比较优势，在确保跨境公民得到必要的安全供给的同时，避免过度开支浪费国家资源。具体而言，公民自治责任和政府保护责任的分配应随着双方跨境行动的自主程度、在跨境行动中的受益程度、履责能力等要素差异而区别对待，并就此可以区分三种情况：一是由国家提供安保资源并负担成本。作为社会主义市场经济国家，中国对于承担国家战略任务、采取非市场化运作方式的跨境企业和公民所面临的安全风险需要担负主要的防卫责任。实践中，驻外使领馆工作人员、响应国家号召到高风险地区工作的国企或民企员工，他们的海外存在本身体现了国家意志，同时国家也是他们跨境活动的受益者，国家应采取必要措施保护他们的安全并负担全部或部分成本。二是由国家提供安保资源但由国民承担或分摊成本。在私人自治领域，政府可以将可规避的安全风险界定为市场主体从事海外经营活动的成本范畴，而将国家干预保留在信息供给、政策指引等较低限度。如果公民的海外存在完全出自个人意愿，同时也是该行动的受益人，公民对自己所处的具体环境比政府有更强的预见和应变能力，这种情况下公民需要对自身的安全状况负主要责任。但如果危险的紧迫程度超过了公民个人的防御能力（例如突发的政治动乱、自然灾害等），国家应采取必要措施协助其脱离困境，但公民应当分担该项行动的物质成本。三是国家无安全供给的责任，仅需要出于人道主义考虑给予公民一定协助，特殊情况下可以进一步追究公民的违法行为。实践中不乏有公民不顾国家旅行警告坚持前往危险地区，从而招致安全风险的案例。对于公民对自身处于险境的情状负有重大过错的情形，国际通行做法是政府将根据实际情况决定是否采取救助措施。中国的领事保护政策却较少区分公民自身的过错，不加区别地施以援助并负担成本，客观上加重了使领馆工作人员的负担，也纵容了不负责任的“巨婴”行为。对于这种情形，国家不仅应让相关公民负担必要的救济成本，还应采取一定的惩罚措施，弥补其违法行为对国家公共资源的消耗。2018年3月26日，外交部发布的《领事保护与协助工作条例草案》第26条明确规定公民因冒险行动而处于危险状况的，需要负担领事保护的费用。这是一项重要的进步。不过这仍旧是补偿性而非惩罚性规定，预计将不足以阻却公民不负责任的冒险行为。随着中国社会主义市场经济的发展和日益深度地融入全球化，国家有必要强调公民权利和义务的平衡，以建立健康有序的公民社会。其次，随着“一带一路”倡议的稳步推进，作为国籍国的中国有必要在对外关系中去重新界定自身对国民的管理责任和保护义务，认识到国家对公民的管理责任和保护责任并非对立关系，更科学严格的规范常常是保护跨境公民免遭海外法律风险的重要方式，使传统国内法对国家国民二元关系的平衡，向着国家、国民、东道国、国际社会多元关系平衡的方向发展。2017年，中国渔船在厄瓜多尔海域因违法捕捞而被监禁判刑，不但将自身陷入法律纠纷，在国家层面也险些酝酿成外交风波。造成该现象的原因之一便在于在中国远洋渔业蓬勃发展的背景下，国家对渔民远洋作业规范力度仍显不足。为了减少跨境公民在海外因自身违法行为而遭致法律风险，中国作为国籍国应逐步提升国内法的行业规范标准，以减少跨境企业和公民遭遇法律风险的概率。同时值得注意的是，即便是在完全私人自治的领域，也不意味着政府可以无所作为。鉴于政府对于公民所面临的安全风险有着更强的评估和预见能力，其有必要通过加强区域与国别研究和风险预警能力、发展产业政策、完善行业法规的形式，尽可能地帮助公民规避海外风险，并确保他们在遭遇海外风险时能够有充足的市场化安全产品可供选用。例如在中国远洋渔业日益发达的背景下，不少渔民常常因不熟悉外国法律法规而违法作业并遭遇处罚。如果说遭遇法律风险的公民有充分了解和尊重当地法律的义务，为公民开拓了解当地法律法规及司法救济的渠道、鼓励发展涉外法律服务，则需要国家从宏观政策层面加以解决。再例如在中国民营企业在海外频繁遭遇暴力犯罪侵害的背景下，企业和私营主应采取自助措施规避风险自不待言，国家在宏观政策层面对跨境企业和公民做风险预警，鼓励发展涉外保险业务、私营安保业务，亦是其不可推卸的责任。此外例如2019年11月19日全国工商联发布的《“一带一路”沿线中国民营企业现状调查研究报告》显示，当地人才资源短缺、致使企业不得不从国内招募员工的现象已严重制约“走出去”中国企业的发展，同时影响中国企业在当地社区的形象。而企业作为市场主体受到营收压力的制约，无法完全自主解决人才培训等结构性问题。这时便需要国家在宏观政策层面着手，通过借鉴中国改革开放四十年的人才培养经验，建立定向职业技能培训体系，帮助“走出去”企业解决人才短板。跨境公民保护议题下国籍国和国际社会的权利义务关系是一个被长期忽视的问题。其原因在于传统国际关系理论和国际法将国际社会视为一个以民族国家为中心的无政府社会，而忽视了国际社会的整体性以及国际规范对国家的制约能力。当今国际社会是一个高度相互依赖和规范化的社会,中国在海外利益保护议题项下既是跨境公民的国籍国，又是国际社会中的大国，这使得其海外利益保护机制建设上必须更多地顾及国际社会和国际规范的存在。确认国籍国与国际社会在跨境公民保护事宜中的权利义务关系，也是中国海外利益保护机制建设的重要维度。首先需要探讨的是作为负责任大国的中国在海外利益保护机制建设中的国际义务。如前所述，维护国家海外利益是国籍国建立健全跨境公民保护机制的直接动力，同时也是对威斯特伐利亚国际治理格局在全球化时代所出现的秩序真空的修复，是国籍国作为经济大国应当承担的国际责任。该过程中，国籍国不仅要妥善处理自身与东道国、跨境公民的关系，还要顾及其作为经济大国一言一行在国际社会的外部效应。随着中国经济的发展和国际威望的提升，国家行为的国际关注度和示范效应不断提升，国际社会对中国国际行动的合法性期待也随之增长，并寄望中国在国际秩序塑造、国际公共品供给中发挥更为显著的作用。为此，中国的海外利益保护机制建设不仅要重构自身与东道国、跨境公民的权利义务关系，还应关注相关行为对他国利益及国际社会的影响，以及其海外利益保护的理论模式、制度模式在国际社会是否具有推广借鉴价值等问题。实践中，中国政府对该问题已有充分的重视。2011年利比亚撤侨、2015年也门撤侨中都撤离了相当比例的外国公民；中国海军自2008年开始索马里亚丁湾护航以来，护航的外国商船占比近50%；2015年尼泊尔发生地震灾害后中国在迅速组织撤离被困中国公民的同时，也及时派遣救援队参与当地救灾工作；近年来中国“走出去”的企业也越来越多地通过在当地兴建学校、医院等方式主动承担起社会责任和公共品供给职能。 随着“一带一路”倡议的深入，中国有必要进一步推进这项工作，以制度化的形式将海外利益保护与国际公共品供给结合起来，使其发展为长效机制；同时要将中国海外利益保护的理念、机制产品化并将之推广，在提升中国海外行动国际合法性的同时，为国际社会治理提供新的思路和方案。其次值得探讨的是作为国籍国的中国应积极敦促国际社会履行其在跨境公民保护机制建设中的义务。过去我们常常在道义层面谈及国际社会对跨境公民的保护责任，其更多是一种价值宣示而较少强调其实质义务。然而事实上国际社会对跨境公民的安全不仅负有道义责任，在一些情形下还负有后果责任。这种情况下国籍国便有权敦促国际社会以法制化等形式，积极为协助跨境公民脱困创造条件。其一，部分国际法律规范内容僵化，束缚了国籍国对跨境公民采取有效安保措施的手脚，这种情况下国籍国不仅要积极与东道国协商合作机制，还要推动国际社会层面的制度松绑。当代国际规范对国家领土主权、属地管辖权优先性的确定，很大程度上限制了国籍国保护海外利益的手段。以领事保护为例，领事保护制度确认了东道国在跨境公民保护中的主导地位以及国籍国的协助地位，这种做法在联合国国际法体系下具有很强的规则合法性。该项制度设计的一个基本假设是各国有独立维护境内社会秩序、保护境内公民安全的意愿和能力。然而实践中东道国可能是社会治理能力不足的弱国，行使属地管辖权可能对其是一项负担而非权益。国籍国、东道国自然应秉持着互利共赢、权利义务对等的原则，通过联合执法等形式协商合作。国际社会也不应置身事外，而应以实质正义为导向，从法律和道义层面支持各国创新跨境公民保护机制。其二，国际社会在限制国籍国自助措施和单边行动的同时，需要提供行之有效的替代性措施。例如针对恐怖分子绑架人质索要赎金频发的情况，联合国安理会在2014年通过决议促进成员国拒绝向恐怖分子支付赎金和做政治让步。这项规定宏观上看符合国际社会的公共利益，但维护公共利益不应以牺牲个体利益为代价，国际社会在要求各国遵从该项规定的同时必须提供解救人质的替代方案，例如加强对特定恐怖袭击者的打击力度，允许国籍国深度参与相关行动等等。对于东道国怠于履行对外国国民的保护责任的情况，国际社会应从法理层面给予国籍国更多的支持和协助，例如在东道国不积极行使属地管辖权时允许国籍国基于属人管辖原则深度介入相关事件。如果东道国基于政治目的对外国公民实施加害行为，例如2014年菲律宾拘捕中国渔民案、2018年加拿大扣留华为高管案，国籍国受制于联合国国际法体系对单边行动的限制，在相关案件中的行动空间较为有限，便需要敦促国际社会积极履行职责，推动外交保护制度的完善，为受到政治性法律风险的公民提供救济措施。国家海外利益保护机制建设的本质在于国籍国通过重构自身与东道国、跨境公民和国际社会的权利义务关系，弥补威斯特伐利亚治理格局在全球化时代所呈现的秩序真空。国籍国无论从利益相关性还是国际行动能力来看，都应当在国家海外利益保护机制建设中发挥主导作用，通过分析东道国、跨境公民、国际社会等各方主体在公民跨境活动中的受益程度以及对公民处于风险之情状的责任状况，在效率和公平的双重原则指引下，通过双边条约、国内立法、多边机制等多种形式，为跨境公民提供全面系统的安全保障。中国的海外利益保护机制建设也需要从“国籍国-东道国”、“国籍国-跨境公民”、“国籍国-国际社会”这三个层次来重新定义自身与其他主体的权利和责任。在处理自身与东道国的关系上，中国应充分认识双方在安保资源上的比较优势、在跨境公民保护上的成本损益，合理配置资源，最大程度上追求互利双赢。在处理自身与跨境公民的关系上，政府应全面评估政府和公民在跨境活动中的主导程度、受益程度、责任能力等要素，合理分配双方的行动责任和成本负担。在处理自身与国际社会的关系上，中国要顾及自身作为负责任大国的身份，在保护自身海外利益的同时为国际社会提供公共产品，将中国海外利益保护理念和模式的推广和制度化，同时应秉持着权利义务对等原则，推动国际社会在限制国籍国自助手段的领域提供替代性救济措施，为优化跨境公民安全供给的国际机制作出自己的贡献。本文摘选自海外公共安全与合作蓝皮书《海外公共安全与合作评估报告（2020）》（张蕴岭 主编），社会科学文献出版社2020年5月出版，20-46页。
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